Gratitude 感恩~~~

足足有一年没更新过blog了，真是惭愧:-(

过去这一年算是进入社会的第一年，自从十月底第一次上项目以来，九个月的时间就全铺在上面，难得喘息，胖的，瘦的，雅的，俗的，精深的，浅薄的，虚伪的，仗义的，都见了许多，自然是成长了不少，。然而由于此前又一直没有养成良好的写作习惯，自然也就把这边的更新工作搁置下来了。今天先把之前一段时间的照片分享出来，但愿以后能常想着来写些东西吧，呵呵

雷颐

中国社科院近代史研究所研究员Leiyi5684@vip.sina.com

　　对于欧洲和俄罗斯知识分子来说，惨烈无比的第一次世界大战成为美好的“昨日的世界”和“可怕的今天”之间的分水岭。大战爆发时，许多知识分子充满激情，甚至不能自已地歌颂战争，完全失去理性，精神全为这种激情所控制，不久就陷入狂热之中。他们以近于迷狂的语言宣扬爱国主义、民族主义，鼓吹对敌国的仇恨和战争，提倡极具蛊惑性的英雄主义，对群众的情绪高涨起了火上浇油的作用。只有罗曼·罗兰等少数知识分子才敢冒天下之大不韪，虽成为众矢之的，被骂为胆小鬼、失败主义者、堕落者、叛徒、内奸、民族的敌人……但他们仍无所畏惧地与这种煽动战争、仇恨的爱国主义和民族主义进行斗争。

　　其实，罗曼·罗兰等人才是真正的英雄，而这种理性的英雄主义最为难得。只有经过巨大的浩劫之后，普遍的狂热才能渐渐冷却，理性的声音才能被社会听见、接受，反战、和平终于成为普遍的情绪和愿望。然而，精神的深创巨痛并不会因战争的结束而平复，旧的价值观念悚然轰毁，人们在精神的虚无中痛苦彷徨，热切地追求新价值、新世界。

　　俄国十月革命，填补了他们价值的虚空，给他们带来新的希望，同时也给平淡无味的生活带来强烈刺激，使他们在令人沮丧的现实中看到理想之光。对那些艺术家和人文知识分子而言，俄国革命更具浪漫色彩，因为他们天生无拘无束，不愿受任何体制、习俗和种种规范的束缚，猛烈抨击体制、权力、金钱等对个性的压抑。推翻旧体制的俄国革命使他们空前兴奋起来，认为迎来了一个没有“体制”、自由自在的新时代。

　　1918年5月1日，莫斯科全城都用“未来派”和“至上派”的油画装饰起来，全城都画满了抽象派的色块，“在红场上出现的不是学院派的画家，而是未来主义者、立体主义者、至上主义者”。（爱伦堡：《人·岁月·生活》上，第273页）虽然到处都是饥饿与寒冷，但到处都有人在朗诵诗歌，“这不是诗歌节，而是整整一个诗歌的时代”。各种流派不胜枚举，共产主义未来派、形象派、无产阶级文化派、表现派、费定斯特派、无物体派、现在派、阿克秦派……生活本身似乎已成为“艺术”，一群群浪漫文人已经进入亢奋状态。十月革命后不久，爱伦堡作为新生的苏维埃政权的 “外交信使”重返西方，发现谈论俄国革命一时间成为欧洲知识界的时髦，文学艺术中的未来派、超现实主义、结构主义……都从中汲取灵感，发表一通又一通关于社会革命、文学和艺术革命的宣言，热烈歌颂俄国革命。这时，“他们之中有许多人盼望暴风雨，但暴风雨对于他们来说只是一种抽象的概念：对于一部分人来说是启示录中的世界末日，对于另一部分人来说是一场戏剧演出”（《人·岁月·生活》中，第131页），甚至在上流社会的沙龙里，赞美俄罗斯的实验也成了一种时髦。

　　此时，无论是俄国还是西方这些充满浪漫情怀的知识分子们当然想不到，几年后所有这些诸如超现实、未来主义、抽象派、立体派、现代派……等各种艺术流派在苏联和后来的所有社会主义国家都被作为“资产阶级腐朽观念”的体现而被彻底消灭。只有“社会主义现实主义”才是惟一正确因此成为惟一存在的艺术形式。他们没有想到，旧体制被推翻之后，建立的是一个更加严格、精确、将每一个人都作为这部精密的国家机器上的一个被设计、安放好的齿轮和螺丝钉的新体制。

　　从少年时代起就卷入反沙皇活动的爱伦堡对革命的热烈赞扬自不待言，他对“革命”的理解也颇具代表性。当他不久后从欧洲重返莫斯科时，不禁大吃一惊。原来他出国时实行的还是物质极度匮乏、但普天下“星期六义务劳动”的军事共产主义政策，此次回来已是“新经济政策”时期。“新经济政策”使工厂立即恢复生产，经济充满活力，原来空空如也的商店现在商品琳琅满目、应有尽有，人们的生活迅速摆脱极端贫困的战时状态。对此，爱伦堡却大惑不解，极为反感。他讥讽地写道：“肚子不仅恢复了自己的权利，而且还受到推崇”，“莫斯科人吃胖了，脸上露出了笑容”。他感到人们开始追求物质享受，丧失了不久前革命所产生的浪漫精神和崇高理想；“新经济政策”造成了贫富差别，并产生了新的暴富阶层——“耐普曼”……他失望地感到这些现象 “同我久远的童年时代一样”，因此“常常觉得新经济政策是一种令人不安的丑恶现象”。“叶赛宁称之为‘酒馆的’莫斯科正在以一种病态的冲动胡闹，这像是上个世纪加利福尼亚的淘金狂和贬值的陀思妥耶夫斯基气质的一种混合物”。总之，“一片白雪怜悯地覆盖着一切。当解冻的天气刚一来到，地面就暴露出来了。新经济政策时期，市侩习气使我们大为震惊，有时甚至令人感到绝望，那时我们也太天真，不明白改造人远比改变国家的制度困难得多。”（《人·岁月·生活》中，第63—67页）

　　几十年后的历史证明，前苏联后来的种种灾难和悲剧，在很大程度上恰恰是因为放弃了“新经济政策”。“新经济政策”的核心是市场经济，因此使社会物质极大丰富，人们的生活水平迅速提高。但从浪漫主义或“道德理想主义”的角度出发，则会更多地看到它的种种 “丑恶现象”和负面作用，因为它仅是一种“正常”（因此不够“崇高”）的社会。这种平平常常的社会格外不适合爱伦堡这类浪漫性格的知识分子，他们无法接受社会经过革命后总要平静、恢复常态的现实，因此甚至感到“绝望”。他们渴望、需要的是每天都充满刺激、一浪高过一浪的“盛大的节日”。他们自己往往衣食无虞，如叶赛宁就讲究服饰，喜欢用水晶杯喝酒乃至酗酒，还与著名美国舞蹈家邓肯上演了一场轰轰烈烈、举世瞩目的“生死恋”。但他们却将刚刚告别饥饿因而食欲旺盛的百姓讥之为没有人文精神、没有道德理想，只知道“推崇肚子”，认为社会鼓励并提供个人致富机会是使人惟利是图的堕落……而他们的理想是用一种崇高的道德原则“改造人”，创造一个“完美无缺的社会”。

　　其实，不少巨大的历史悲剧和灾难正是这种要创造一个完美无缺的乌托邦世界造成的。而肯定人的欲望、承认人的基本权利的社会要求，可能是最不崇高、最无理想、最平常乃至最平庸的，生活的日复一日也没有大起大落的刺激，缺乏激情和浪漫，并且不乏种种丑恶现象。这样的社会或许不是“理想”的，没有多少激动人心的事件和英雄豪杰，但却可能是灾难最少也最小、大多数人都能平平淡淡但也平平安安 “过日子”的正常社会。

　　对某些知识分子来说，这种“日常生活”可能非常乏味，缺乏精神魅力。因此，他们热情宣扬、鼓吹要用一种“理想原则”塑造一个理想的社会。极而言之，许多巨大的罪恶恰恰因之而成，如此塑造出的将是一个非常可怕的世界。而这种思想的精神魅力确难抗拒，对知识分子更具诱惑，甚至成为“知识分子的鸦片”，所以我们对此要格外警惕

雷颐

中国社科院近代史研究所研究员Leiyi5684@vip.sina.com

    1884年8月的中法马江战役，是中国近代海军组建以来对外第一仗，却以福建水师几乎全军覆没惨告结束。海军的惨败，才使清廷开始重视海军建设。此前，海军发展很不理想，除北洋海军外，其余南洋、福建、广东三支水师发展极其缓慢。更重要现在看来更难理解的是，全国竟然没有一个统一的海军指挥机关，各支水师皆由当地督抚管辖，本就很难协同作战，而各督抚更将水师看作是自己的私产，更难调遣。简单说，清廷仍是用管理传统水师方法管理近代海军，根本未意识到近代海军装备技术相当复杂，必须高度统一、系统管理，远非当年水师可比。

　　对此种状况的危害，李鸿章十分清楚。所以在1884年2月末，即中法马江海战半年前，他就曾向总理衙门建议设立“海部”统管全国海军。然而，李鸿章的这一急迫的建议并未得到朝廷赞同。直到半年后中国海军马江惨败，朝廷这才开始再次“筹议”海防，李鸿章当然不会放过这一等了十年才来的机会，上了长长的《设立海军衙门折》，充分展开、论述了建立全国性“海军衙门”的理由。在这个奏折中，李鸿章并不就事论事，而是详细、全面回顾了近十年来近代海军建设的艰难历程，提出了海军事业的发展蓝图。他把这些年自己的想法与苦水一倾而出，字里行间隐现出对朝廷对海军事业重视不够的不满和对今后能得到朝廷的支持的期盼。

　　收到李鸿章的奏折，清廷认为所言甚有道理，便要他来京，与中枢各位大臣一同商议其事。9月30日，清廷谕令军机大臣、总理衙门王大臣、会同李鸿章妥议海防事宜，醇亲王奕譞也一并与议。最后由总理衙门复奏，提出设立海部或海防衙门，由特派王大臣综理其事，考虑到可供海战之船不多，暂时先从北洋已有船只精练海军一支，等到以后再考虑其他舰队。10月12日，慈禧太后发布懿旨，同意成立“总理海军事务衙门”（简称“海军衙门”），由醇亲王奕譞为总理，庆郡王奕劻、李鸿章为会办，曾纪泽为帮办。

　　但谁也没想到，在李鸿章的运作下，海军衙门竟“破天荒”开始修筑铁路。

　　原来1880年底关于是否能修铁路的大争论以洋务派失败而告终，但李鸿章并不甘心，一直在寻机重提此事，而且，他明白修铁路虽然不可能作为一项“国策”，但有可能在他的势力范围内作为一项“地方”的“土政策”施行。

　　就在争论最激烈的1880年，他就悄悄开始试探性地动工修建开平煤矿唐山至胥各庄铁路，以便运煤；1881年这条约10公里的短短一段铁路建成后，他才正式奏报清廷，并有意将其说成是“马路”，真不愧是后来“遇到红灯绕开走”的前辈。李鸿章汲取了在“大争论”中未得到朝中有力支持而失败的教训，所以在修路的同时积极活动，寻求权贵的支持。此时醇亲王奕譞早已取代恭亲王奕訢最为慈禧太后倚重，所以李鸿章全力做他的工作。他多次给奕譞写信，说明兴办铁路的种种好处，奕譞有所心动，所以李才敢将唐胥路修完。但李一直认为修路应是举国兴办，所以在给醇譞的信中说修铁路在中国“阻于浮议”一直未能兴办，并且明确表示希望由奕譞直接出面“主持大计”。

　　1885年中法战争结束，战争中暴露出海军调度协调的问题，清廷最终同意成立“海军衙门”；同时陆军调兵遣将行动迟缓的严重问题也暴露出来，清廷也不得不面对这个问题重新考虑是否应当修铁路。在这种情况下，经过醇譞、李鸿章的努力，清廷终于在1886年决定将铁路事宜划归由奕譞为总理，李鸿章等人为会办的海军衙门办理。

　　1886年，身为海军衙门总理奕譞到天津巡视北洋海口，与李鸿章具体商订修路办法。奕譞后来说他对修铁路以前也曾“习闻陈言，尝持偏论”反对修路，但经中法战，又“亲历北洋海口，始悉局外空谈与局中实际，判然两途”，于是支持修路的态度更加坚决。但以奕譞此时的权位之重，却也不敢大张旗鼓地主张修路，所以在天津巡视北洋海口与李鸿章商议时也不得不想方设法避开强烈的反对意见。他对李鸿章说，如果修铁路，还必须从已修成的胥各庄一路修起，因为修唐山到胥各庄的铁路是为了运开平矿的煤，关系不大，反对的意见可能会小一些，这样此事才有可能办成。李鸿章也认为事情只有如此才可行，更加在唐胥铁路基础上逐年修建，相当一段时间内所经之地都在他管辖的直隶境内，更易办成。

　　据此，李鸿章采取一点点来、稳步前进的策略。开平矿务局在李鸿章的授意下就在这一年便以要运煤方便商业为理由，将唐胥铁路延长到芦台附近的阎庄，总长从10公里延长到约40多公里，改称唐芦铁路。同时，李鸿章趁热打铁，成立了开平铁路公司，招集商股25万两。就在1886年底，李鸿章又与奕譞相商，提出将唐芦铁路延长修建到大沽、天津。1887年春，由奕譞出面奏准动工修建，强调这段路是“为调兵运军火之用”，并将开平铁路公司改名为中国铁路公司。此路第二年便告建成，这条从唐山到天津的铁路全长终于达到130公里左右。

　　可以看到，从1880年修唐胥路到1888年延长到天津，几年间李鸿章一直紧锣密鼓，不放过任何“可乘之机”，硬是一点点修成了铁路。在他的策动下由“海军衙门”负责修建铁路，也反映了当时的“中国特色”。

吴晓波 财经作家

在中国的企业史上，白芳礼大概是最不像企业家的企业家———之所以说他是“企业家”，因为他的确创办了一家公司。跟所有显赫的企业家相比，他肯定是最穷的一个，然而他为社会所创造的“财富”无人可比。

1994年，白芳礼81岁。他是一个靠蹬三轮车为业的老汉，不识字，平生古道热肠，从1986年起，他有感于贫穷子弟无钱读书，就每年把蹬车所得全数捐给天津的学校。这一年开春，他把整整一个寒冬挣来的3000元辛苦钱交给一所学校，校领导把全校教师和300名贫困生都招到操场上，排成整齐的队形，一起朝他举手敬礼。从学校回到家后，白芳礼思量一夜做出了一个决定。第二天一早，他就把儿女家的门敲开了：“我准备把你们妈和我留下的那两间老屋给卖了，再贷点款办个公司，赚钱支教。”

不多几天，在紧靠天津火车站的一块小地盘上，出现了一个7平方米的小售货亭，里面摆着一些糕点烟酒等，当头挂着一块牌子———“白芳礼支教公司”，白芳礼当上了经理。他对受雇的员工宣布：“我们挣来的钱姓‘教育’，每月结算，月月上交。”

小售货亭让白芳礼增加了不少支教的财力，却一点也没有改变他蹬三轮的生活。他把售货亭交给伙计打理，自己照样天天出车拉活。他说：“我出一天车总能挣回二三十块钱，可以供十来个苦孩子一天的饭钱。”

为了在车站前拉活方便，他索性挨着亭子搭了个3平方米的小铁皮棚子，里面用砖头搭了一块木板算是“床”，棚顶上的接缝处露着一道道青天。夏天，棚里的温度高达40摄氏度；冬天，放杯水可以冻成冰坨子。白芳礼就在这里面住了整整5年。

为了能够多攒点钱，十多年来，白芳礼从头到脚穿的都是捡来的衣衫鞋帽，一日三餐经常就是馒头加凉水。他对记者说，“我从来没买过衣服，你看，我身上这些衬衣、外裤，都是平时捡的。还有鞋，两只不一样的呀，瞧，里面的里子不一样吧！还有袜子，都是捡的。今儿捡一只，明儿再捡一只，多了就可以配套。我从头到脚、从里到外穿着的东西没有一件是花钱买的。”有一次，他从果壳箱中捡来一块馍馍当中饭吃，女儿看到了心疼不已，他说：“这有嘛苦？这馍是农民兄弟用一滴一滴汗换来的，人家扔了，我把它拾起来吃了，不少浪费些么！”

白芳礼把支教公司和他蹬三轮车所赚得的钱全部捐给了天津的各个学校，从1994年到1998年，他资助了红光中学的200多名藏族学生，月月给他们补助，直到他们高中毕业。他还每个月向南开大学捐款1000元，总额近3.4万元，200多名南开大学的贫困学生得到了资助。据不完全统计，他的累计捐款总额超过35万元，其中包括300多名大学生的学费与生活费。还有人计算，如果按每蹬1公里三轮车5角钱计算，十多年间，老人奉献的是相当于绕地球赤道18周的奔波劳累。

白芳礼的支教公司开了5年，1999年，天津火车站进行整顿，所有商亭一律被拆除，“白芳礼支教公司”也不例外，那一次，老人哭了。2001年，88岁的他已无力再蹬三轮车，于是就在车站给人看车，他把一角、两角的零钱装在一个饭盒里，存够500元后又捐了出去。2005年9月23日早晨，93岁的白芳礼去世。他的私有财产账单上是一个零。

二十世纪初的美国首富安德鲁·卡内基在遗言中说，“死而富有是一种耻辱。”白芳礼显然比他做得还要彻底，他让人们联想起清末的捐学奇人武训和1979年诺贝尔和平奖获得者特里莎修女。特里莎修女在印度创办“儿童之家希舒·巴满”，收养被遗弃的病童、弱智儿、受虐儿或沦为雏妓的孩童。她跟白芳礼一样，为了拯救穷人，把自己变成了最穷的人。在“儿童之家希舒·巴满”的墙上有一段诗歌：“不管怎样，总是要帮助／将你所拥有最好的东西献给世界，你可能会被踢掉牙齿／不管怎样，总是要将你所拥有最好的东西献给世界。”白芳礼不会写诗，甚至还不识字，但无比完美地演绎了这段宣誓。他是一个圣徒。这些年来，每当我看到很多鲜衣怒马的企业家们高谈“社会责任”的时候，我就会突然地想起那个穿着不同颜色袜子的老白。

白芳礼去世后，艺术家为他在天津憩园塑铜像纪念，一些大学生专门为他做了一个网站www.baifangli.cn，网站的颜色是最单纯的黑白两色，版首有一行字：总有一种平凡，让我们泪流满面。

白芳礼不会写诗，甚至还不识字，但无比完美地演绎了这段宣誓。他是一个圣徒。这些年来，每当我看到很多鲜衣怒马的企业家们高谈“社会责任”的时候，我就会突然地想起那个穿着不同颜色袜子的老白

薛兆丰/文

　　传说中的“市场经济宪法”——反垄断法——的中国版经过13年的酝酿，日前正式由立法机关表决通过，并定于明年8月1日正式实施。过去多年，我对反垄断法（主要是在美国一百多年的司法实践）不遗余力地介绍和批评，认为若在中国引入该法，无论怎样雕琢条文的枝节，它带来的负面影响都要比正面影响大得多。之所以格外关注，是因为它特别容易引起人们不切实际的期待，特别容易赢得本该反对它的经济学者的支持，也特别容易产生种种与其支持者的愿望背道而驰的结果。今天反垄断法在中国正式落地，我认为不是国人“学习和反思反垄断法”到了尾声，也不是即将进入尾声，而只是序幕刚刚结束。

在这篇文章中，我将连贯地叙述以下密切联系的主题：一、国内学者（尤其是经济学者）普遍低估了反垄断法的微妙，自负地以为经济学可以正确地指导反垄断实践；二、就刚刚通过的《反垄断法》的核心内容而言，经济学均未提供可靠和可操作的理论依据；三、就《反垄断法》的限定条件而言，每条规定都附加了宽松而模糊的赦免条款，给反垄断执行机构留下了极大的酌情权；四、就《反垄断法》对行政垄断的规定而言，行政垄断反而得到了法律形式的免责和确认；五、就《反垄断法》对执法机构的设置而言，司法机构的职能重叠，进一步增加了司法结局的不确定性；六、非行政垄断的市场领域将涌现寻租活动。

学者过分自信

九年前，我开始在专栏文章中批评美国的反垄断法。八年前，央视《经济半小时》邀请我与当时“挑战微软霸权”的方兴东进行对话。其中涉及到反垄断法问题，编辑请我推荐几位支持我观点的中国经济学者。事前没有任何沟通，我只能凭感觉。假如我推荐的人，到头来反对我，那是双料尴尬。

找谁呢？我最有信心的是周其仁和张维迎。可是，当时他二人都不在北京。我于是去拜访茅于轼。谈到微软和垄断，茅于轼给我介绍如何用市场份额的平方和的平方根来确定垄断程度，然后根据成本计算合理利润，从而让政府来管制垄断。在座的尹忠东回答：“要是这样来处理垄断，垄断者还会有积极性去控制成本吗？”

后来，央视找了盛洪。他的原话是：“我们如果放弃建立反垄断法的权利，微软就会哈哈大笑。”电视播出来，还印在《南方周末》上。茅于轼被公认是市场经济的旗手，而盛洪因为翻译了科斯的著作还被科斯邀请到芝加哥大学呆过半年。恰恰因为这样，他们对反垄断法的观点才深深刺痛了我。我跟一位熟悉科斯思想的经济学家谈起此事，他打趣说：“跟科斯握过手的人都不应该赞成反垄断法。”

去年，我到哥伦比亚大学旁听一场演讲。演讲者王晓晔教授，是来自中国社会科学院的反垄断法起草委员会的顾问。我问王教授：“中国的反垄断法，将通过什么机制来确保反垄断执行机构具备充分知识，以裁决哪一种商业行为有利或不利于市场竞争？”王教授略显惊讶：“知识？你是说知识？我们在反垄断法问题上已经掌握了大量知识。在场很多人都是法律专家。我们有知识，但我们还要去训练。我们需要训练出大量法律人才，来进行反垄断法的执法。”

我不怀疑上述三位学者对市场经济的支持。一年多前，我请朋友将国内市面销售的反垄断书籍搜集起来。这批书籍中，“反垄断法是市场经济的根本大法”、“反垄断法可以维护竞争秩序”之类的空话抄来抄去、此起彼伏，而真正深入到美国卷帙浩繁的案例、了解反垄断法究竟干了些什么的作者凤毛麟角，虽然我也并不怀疑这批书籍的每个作者，都是锐意维护竞争秩序和提高经济效率的。问题是，大部分人低估了反垄断政策的微妙，不知道经济学对大量商业行为仍然处于无知的状态，而在无知的状态中大刀阔斧地搞反垄断，必将造成事与愿违的后果 ①。

而到了大众媒体那里，反垄断法简直就成了许愿树。人们不仅一厢情愿地想用反垄断法来撼动行政垄断，还想用它来对付外国企业势力的经济渗透，用它来压抑因需求增加而导致的春运车票涨价，用它来抑制因时局变幻而导致的能源涨价，还要用它来抑制因通货膨胀而导致的房价、肉价、菜价和面价的上涨。在他们看来，任何“价高量少质低”的经济问题，根源都在于黑心商人狼狈为奸；而实施反垄断法，就能把坏人抓出来，把问题解决好。

经济学未对反垄断法提供支持

产业经济大师德姆塞茨（H.Demsetz）曾经在纪念谢尔曼法颁布一百周年会议上的致辞中，一针见血地指出：“在我们对竞争的理解中，还没有出现与反托拉斯有关系的内容（Wedonotyetpossessanantitrust-rele－vantunderstandingofcompetition）。”这不是说经济学还未曾去观察和解释竞争过程，也不是说经济学者还根本不理解反托拉斯法或反垄断法的立法原意，而是说随着经济学对市场、产业组织和竞争过程的深入研究，经济学家仍然不能对过去一百多年反垄断政策的所作所为，找到确凿的理论支持。

对于刚颁布的《反垄断法》，让我们先看大体结构，然后再看细节末梢。整部法律要处理的核心课题有三个：第一，界定“市场支配地位”，即说清楚什么是垄断；第二，界定“滥用市场支配地位的行为”，即规定禁止垄断者从事何种行为；第三，界定“垄断协议”，即规定禁止垄断者或非垄断者从事何种行为。让我逐一说明为什么经济学对这三个课题均不提供理论支持。

关于市场支配地位。《反垄断法》不加限定地规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”

这样的规定，从表面上看是极其生硬的，但实质上是授予了执法者无限的酌情权，让他们随意认定被调查企业的“市场支配地位”。这是因为“市场份额”直接取决于“相关市场”的划定，而什么才是 “相关市场”，根本就没有标准可言。退一步说，即使一个企业确实具有“市场支配地位”，经济学上也无法推断这是反竞争或损害效率的。在无数的场合，由于约束条件和产业结构的特点，恰恰是激烈竞争才导致了成功企业的规模，而企业必须具备规模才可能带来效率 ②。

下转46版

上接45版

　　关于滥用市场支配地位。《反垄断法》规定的“滥用市场支配地位”的行为包括：“（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”等。

将上述行为视作反竞争和损害效率、并试图以反垄断法来进行规制的想法，是缺乏经济学基础的支持的。理由是：任何企业，包括处于市场支配地位的企业，都无法仅仅通过从事上述行为来达到损人利己的目的。成交价格总是通过供求关系互相作用自发形成的，而从来不是由某方一厢情愿设定的。即使是垄断者，也只存在一个价格能令其利润达到最大，过高或过低的定价都会使他自己受损，更不用说拒绝交易了。更何况，由于顾客的需求强弱总是参差不齐的，所以企业在交易上实施“差别待遇”，就几乎总是能够促进竞争和效率。这是说，当反垄断法执行者认为自己看到了价格过高、过低、不公平、拒绝交易、搭售商品和差别待遇等市场现象时，经济学能够做的，是向他解释为什么企业和消费者都自愿在那样的条件下行事并互惠互利，而不是向他提供指南，让他去修理别人的行为 ③。

关于垄断协议。《反垄断法》规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易”等。《反垄断法》还规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”等。

的确，在美国反垄断法实施的初期，即上个世纪60年代前，上述大部分商业行为都是以“本身原则”被法庭判定为违法的。所谓“本身原则”，就是像“闯红灯”一样，法庭一旦认定了行为事实，那么不管当事人持什么理由违规，都算违规。采用“本身原则”，立法者和执法者必须有充分理据在事前就断定，要管制的行为肯定有害，或在概率上肯定弊大于利。如果缺乏这样的确定性，就应该舍弃“本身原则”，转而采用“理性原则”，即一种行为是否被裁定为违法，不仅取决于当事人是否做了，还得酌情考虑其行为的原因、动机和后果。

然而，随着经济学对企业行为的深入解释，那些一度被肯定地认为是反竞争和损害效率的商业行为，正逐渐被人们看清其促进竞争和提高效率的一面。结果，“本身原则”逐渐被“理性原则”取代。具体地说，企业协同固定或变更价格，可能是由于它们的产品规格接近，每家企业都是“受价者”而导致的。例如，最近方便面厂商的集体提价，显然是它们共同受到通胀压力影响的结果，而不是出于贪婪而进行勾结使然。另外，分割市场和限定转售价格，也可能是厂商为了刺激它们在价格以外进行竞争的制度安排。今年6月28日，美国最高法院罕有地推翻自己在1911年对“迈尔斯博士医药公司案（Dr.Miles）”的判决，其理由恰恰就是大量经济学研究表明，价格上的锁定有利于促进服务上的竞争 ④。

综上所述，对于《反垄断法》要处理的三大课题，即界定 “市场支配地位”、界定“滥用市场支配地位的行为”和界定“垄断协议”，经济学要么不能提供理论支持，要么提供了截然相反的观点。例如，经济学显然不提供如何界定“市场支配地位”的知识，而至于禁止 “协同调整价格”、“搭售”、“分割市场”、“区别待遇”和“规定最低零售价”等做法，经济学的见解恰恰是与反垄断政策背道而驰的。在一般的情况下，面对各种较不寻常的制度安排，经济学家是不理解，而不是看懂了而且知道更优胜的方案在哪里 ⑤。

反垄断双语贯穿条文

必须马上指出，《反垄断法》为其规定的每一项违法行为，都随即附加了赦免条款。这样做的原因有两个。原因之一是立法者认为被提及的商业行为，既有促进竞争的时候，也有抑制竞争的时候，所以故意留下斟酌余地。换句话说，它是在有关规定中明确，司法过程将按“理性原则”进行。

例如，在确定“市场支配地位”的条文中，虽然没有限定性的词语，但由于“相关市场”的划定的酌情权完全在执法者手上，所以这个规定也就留下了斟酌余地。再例如，在第十三和十四条禁止了一系列垄断协议形式后，第十五条就随即列明了对应的赦免条款：只要能证明是为了改进技术、或开发新产品、或提高产品质量、或提高竞争效率、或节约能源、或保障对外贸易中的正当利益，就能赦免。又例如，第十七条在禁止一连串的 “滥用市场支配地位”的行为前，都一概加上了“不公平的”或“没有正当理由”的限定，所以只要执法者认为“公平”或“有正当理由”，该条款涉及的商业行为也可以得到赦免。

这种结构上诸如 “本法禁止某某垄断行为，但若它确实有助提高效率，便不属垄断行为”式的条文和论断，在美国和其他各国反垄断的百年实践中其实随处可见，常被称为“反垄断双语（double-talk）”。这不仅说明反垄断法还拿不准究竟要反什么，更说明咬文嚼字是反垄断司法的特征。毕竟，是不是“为了改进技术”或“为了提高竞争效率”，难有明确标准。由于《反垄断法》中存在大量反垄断双语，将来政府和企业可能要付出数以亿计的金钱，来让经济学家、律师、媒体从业者和政府官员进行咬文嚼字 ⑥。

行政垄断享受法律免责

目前《反垄断法》为其规定的每一项违法行为都立刻附加了赦免条款，其第二个原因，是要以法律形式保护大部分现行的行政垄断。我曾经一再强调，惟一应该反对的垄断，就是政府设置的准入障碍和经营特许。如果解除了政府保护，市场上出现的一切似乎是垄断的竞争形态，其实就都是自由竞争的结果。然而，要拆除政府设置的准入障碍和经营特许，并不能寄望于反垄断法。反垄断法只不过是一个部门法，无论法律地位还是执法力度，都堪称微不足道。不幸而言中，细看《反垄断法》，期待靠反垄断法来对付行政垄断的人会大失所望。

第四条定下政府干预的基调：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”第七条对行政垄断主体免责：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”这样，电信、航空、邮政、烟草、能源、电力等行业就都有可能得到解脱。不少人一直以为，推出反垄断法，至少能替他们争取一点诸如“免双向收费”这样的蝇头小利。看过这条规定，他们作何感想？

此外，《反垄断法》对“市场垄断”和“行政垄断”两者给予了明显的区别对待。对于“市场垄断”，即在市场竞争下形成的垄断者，《反垄断法》明确规定了禁止其从事的行为，如第十三、十四和十七条。但是，对于“行政垄断”，《反垄断法》并不明确规定禁止其从事的行为，而是先默许其行为，然后对其行为的效果提出了要求。例如，第七条在确立了行政垄断的合法合理性后，《反垄断法》提出：“前款规定行业的经营者……不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”这里，“控制地位”和“专卖专营”本身显然是不视作损害消费者的利益的。

只是在一些不涉及行政垄断结构的领域，《反垄断法》对地方政府的行为作出了规制。第三十三条规定，行政机关和具有管理公共事务职能的组织“不得妨碍商品在地区之间的自由流通”，包括不得“对外地商品设定歧视性收费项目”、不得“对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求”、不得“限制外地商品进入本地市场”等。这些规定本身都是积极的，一般地有利于促进竞争和增进社会福利。问题在于第三十三条与前述第四条如何协调，在于反垄断法执法机构与地方政府行政力量如何抗衡 ⑦。

执法机构职能重叠

第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”这些工作包括：“（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作”等。第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”

值得注意的地方是，反垄断委员会不仅负责《反垄断法》的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的执行工作。这与负责执法工作的反垄断执法机构产生了职能重叠。这种设置，将给反垄断法司法结果带来更大的不可预测性。

撇开具体条文的优劣对错，不论反垄断法如何规制企业行为，它的司法结果越是容易被有关当事人预测，司法成本就越低，对经济运行的行政干扰就越少。相反，即使当事人愿意依法办事，但读完法律后仍然不知道自己将要进行的商业活动是否违法，其结果不仅涉及至少两个执法部门，而且也与自己的公关效果有关，那么整个反垄断法的司法成本就会变得相当高昂。不怕明确规定，就怕没有明确规定，这是许多企业的忧虑。

例如，《反垄断法》对企业集中规定了报批程序。我们知道，企业间的收购和合并计划，往往要经过精心的论证、艰苦的谈判、时机的配合以及严格的保密过程。无论成败，都要花费巨额的成本，而相关消息也往往会引发金融市场的波动。因此，立法者有必要帮助当事人在事前尽可能准确地预测其计划被批准的可能性。国际上常见的做法，是在实施反垄断法的同时，制定、颁布和定期修订各门类的 《反垄断法执行指南》，其中当然包括“合并指南”，从而让企业衡量难易，避免企业和执法者双方都付出不必要的代价。目前，美国、欧盟、加拿大、澳大利亚和新西兰等地都有类似的指南。我认为，在实施包含大量反垄断双语的《反垄断法》前，应该配备内容较详尽且标准较清楚的《执行指南》，才能缓解司法结局难以预测带来的副作用。

寻租活动将大增

反垄断法历来含糊，原因是多重的。首先，是因为人们对产业安排的认识肤浅，同时又对自己的知识过分自信。对此，科斯说过两段精彩的评论。一是：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是‘垄断性定价’；价格跌了，它就说是‘掠夺性定价’；价格不变，它就说是‘合谋性定价’”。二是：“每当经济学家看到他无法解释的现象——这样或那样的商业行为——他就在垄断上找理由。而由于我们在这个领域是非常无知的，所以也就有着大量无法解释的现象，于是在垄断上找理由也就成了家常便饭。”

其次，由于反垄断法摆在那里，法庭和政府执法部门的要求摆在那里，原告和被告的巨大经济利益也摆在那里，于是在一些明明不可能有答案的地方，人们也不得不假装存在答案，并热衷于提供答案。科斯说：“经济学家被吸引到经济运行的真实问题上来，无疑是好事。但另一方面，很不幸的是，要是你提供不了答案，就无法影响经济政策。结果，人们就被迫成为经济学政客，即那些明明在没有答案的情况下还在提供答案的人。” ⑧

再有，为了不触及现有行政垄断主体，《反垄断法》正式免除了行政垄断结构的责任。几乎每项规定都有相应的非常宽泛的赦免条款，使得反垄断执行机构的酌情空间非常巨大。功能有所重叠的反垄断执行机构进一步加大了反垄断司法结局的不可预测性。巨大的灰色地带，将迫使企业间的竞争从力争满足消费者的方式转为力争说服反垄断官员的方式，即从致力于创造利润，转为致力于寻租。用一句话概括我对《反垄断法》的评论：在行政垄断得到免责的同时，《反垄断法》将给竞争的市场领域引入一个权力将迅速膨胀的行政机构，非行政垄断的企业和政府之间的寻租活动将大大增加。